Wezenlijke wijziging in turbulente tijden
Van coronapandemie tot aan de oorlog in Oekraïne: Zowel aanbestedende diensten (hierna: AD) als leveranciers en opdrachtnemers hebben het zwaar als gevolg van deze turbulente tijden. De productie en toelevering van grondstoffen is gestagneerd, met als gevolg dat de grondstofprijzen extreem zijn gestegen. Voor vele projecten zijn de levertijden kritisch geworden, en vormen deze stagnatie en de prijsstijgingen van grondstoffen een groot risico. Dit is eerder een regel dan uitzondering. Wat betekent dit voor de aanbestedingen?
In beginsel vergroten deze markteffecten de kans op wijzigingen tijdens het aanbestedingstraject, maar ook na gunning. De scope van een lopende aanbesteding of een gegunde opdracht kan niet zonder meer worden gewijzigd. Dit kan een zogenoemde ‘wezenlijke wijziging’ opleveren. Is er toch sprake van een wezenlijke wijziging, dan is een AD verplicht om de opdracht opnieuw aan te besteden. Een heraanbesteding is echter niet wenselijk, omdat dit verstrekkende gevolgen heeft in tijd en geld. De vraag is ook binnen welke bandbreedtes een wijziging niet aan te merken is als ‘wezenlijk’ en dus niet hoeft heraanbesteed te worden.
Waarom het leerstuk ‘wezenlijke wijziging’?
Heraanbesteding als gevolg van een wezenlijke wijziging biedt de marktpartijen de kans om onder gelijke omstandigheden en voorwaarden mee te dingen naar de opdrachten. De wetgever dient op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich te houden aan rechtsbeginselen zoals de gelijkheids-, rechtszekerheids-, transparantiebeginsel etc. Juist wanneer deze in handelsverhoudingen met private partijen treedt, dient dit geborgd te zijn. Deze beginselen vormen de essentie van iedere aanbesteding, omdat hiermee de partijen gelijk moeten worden behandeld. Dit om te waken voor een vrije mededinging tussen marktpartijen en om te voorkomen dat er sprake is van willekeur of voorkeursbehandeling.
Wanneer is een wijziging ‘wezenlijk’ volgens de Aanbestedingswet?
Het Hof van Justitie heeft in de arresten Pressetext & Wall AG het leerstuk van de zogenoemde wezenlijke wijziging uiteengezet voor een nog lopende overeenkomst van een overheidsopdracht. Deze hebben geleid tot codificatie ervan in de aanbestedingswet in de artikelen 2.163a-g Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). Hoewel Pressetext-arrest toeziet op de uitvoeringsfase van een overeenkomst, wordt dit ook naar analogie toegepast op de precontractuele fase van een aanbesteding, dus op wijzigingen tijdens de aanbesteding.
Allereerst is de vraag wat aard en omvang van de wijziging is. Betreft het een wijziging van de werkzaamheden, budget, de contractspartij etc.? Dan kan aan de hand van de volgende overwegingen worden vastgesteld of er moet worden heraanbesteed:
Is er een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige (prijs)herzieningsclausule opgenomen in de overeenkomst, met andere woorden mag er gewijzigd worden volgens het contract?
Zijn de uitzonderingen van artikel 2:163a e.v. AW van toepassing?
Is naar de aard van de wijziging vast te stellen dat deze ‘materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht’ conform artikel 2.163g lid 2 Aw?
Tot slot, is de wijziging wezenlijk zoals opgesomd in artikel 2.163g lid 3 Aw (Pressetext-arrest)? Het is in de kern van belang om vast te stellen of met deze wijziging een andere inschrijver zou worden toegelaten dan oorspronkelijk is toegelaten, of de keuze voor een andere aanbieding zou worden gemaakt dan oorspronkelijk was gekozen. Daarnaast is de vraag of met de wijziging de markt in belangrijke mate wordt uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen, dan wel het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Kortom, een wijziging is onder meer wezenlijk indien die wijziging – als die van meet af aan in de aanbestedingsstukken zou zijn opgenomen – had geleid tot interesse van aanvullende marktpartijen bovenop de partijen die zich hebben aangemeld voor de selectiefase.
Praktijk: Project het nieuwe campusgebouw universiteit
Bij een van de projecten waar ik betrokken was vanuit inkoop deed er zich een dergelijke wijziging voor. Het betrof een nieuw campusgebouw op een universiteit dat grotendeels bestond uit hout. In deze aanbesteding was een plafondbedrag vastgesteld. Na gesprekken met marktpartijen bleek dat de in 2018 vastgestelde grondstofprijzen bij lange na niet toereikend waren om het project na 2020 te realiseren vanwege de extreme prijsstijging van onder andere hout. Het plafondbedrag zou met minimaal 33% verhoogd moeten worden. Volgens de Aanbestedingswet mag de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht met maximaal 15% worden verhoogd voor werken. Op de eerste plaats was deze stijging strijdig met dit artikel, dus een wezenlijke wijziging. Op de tweede plaats ging het hier om een plafondbedrag dat als eis is gesteld. Een inschrijver die hier niet aan voldeed, werd dus uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Het voornemen om dit bedrag door welke omstandigheden dan ook te wijzigen, zou andere inschrijvers benadelen. Dit zou om deze reden dus een wezenlijke wijziging opleveren. Het advies was dan ook niet te wijzigen met meer dan 15%. Mocht hier zeker behoefte aan zijn, dan luidde het advies om opnieuw aan te besteden. Te meer er geen duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige (prijs)herzieningsclausule was opgenomen.
Resumerend is het van belang om vast te stellen dat wijzigingen tijdens en na een aanbesteding niet zonder meer zijn toegestaan. Mocht een wijziging toch op de loer liggen, dan is het raadzaam om de vooraf voorzienbare wijzigingen in ieder geval – in het kader van transparantie en rechtszekerheid – in de aanbestedingsstukken en de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst in een herzieningsclausule op te nemen. Dit om te voorkomen dat een wijziging als ‘wezenlijk’ wordt aangemerkt en daardoor heraanbesteed moet worden. Als deze mogelijkheid niet vooraf is ingebouwd, is er in het geval van vervanging van de opdrachtnemer bijvoorbeeld sprake van een nieuwe overheidsopdracht die opnieuw moet worden aanbesteed. Adviseurs vanuit Flux Partners staan bij diverse projecten de AD en de speciale sectorbedrijven bij om de aanbestedingstrajecten te doorlopen. Ook helpen zij bij het treffen van mitigerende maatregelen tegen dergelijke inkooptechnische risico’s, om zo tot het optimale projectresultaat te komen.